Kann der Auftragsverarbeiter dem Verantwortlichen im AV-Vertrag die ihm durch Kontrollen des Verantwortlichen entstehenden Kosten auferlegen?

Konkrete Ausführung der Frage:

Ein Dienstleister beschreibt in seinem AV folgenden Punkt:

7.3 im AVV
Durch Kontrollen entstehende Kosten trägt der Auftraggeber, dies umfasst auch eine Aufwandsentschädigung für die Arbeitszeit des vom Auftragnehmer beanspruchten Personals.

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Nach unserer Auffassung muss dieser Punkt aus dem AV gestrichen werden. Begründung: Aus der Verantwortlichkeit für die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Anforderungen ergibt sich die Pflicht des Verantwortlichen, den Auftragsverarbeiter im erforderlichen Umfang zu überprüfen. Er muss sich grundsätzlich fortlaufend von der Einhaltung der zugesagten technischen und organisatorischen Maßnahmen durch den Auftragsverarbeiter überzeugen. Dementsprechend muss der Auftragsverarbeiter Überprüfungen ermöglichen und dazu beitragen (Art. 28 Abs. 3 Satz 2 Buchst. h DSGVO). Diese gesetzlich vorgeschriebene Mitwirkungspflicht darf grundsätzlich nicht von einem gesonderten Entgelt abhängig gemacht werden.

Was regelt die DSGVO zum Thema Auftragsverarbeiter?

Art. 28 DSGVO Auftragsverarbeiter

„...

(3) Die Verarbeitung durch einen Auftragsverarbeiter erfolgt auf der Grundlage eines Vertrags oder eines anderen Rechtsinstruments nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten, der bzw. das den Auftragsverarbeiter in Bezug auf den Verantwortlichen bindet und in dem Gegenstand und Dauer der Verarbeitung, Art und Zweck der Verarbeitung, die Art der personenbezogenen Daten, die Kategorien betroffener Personen und die Pflichten und Rechte des Verantwortlichen festgelegt sind. 2Dieser Vertrag bzw. dieses andere Rechtsinstrument sieht insbesondere vor, dass der Auftragsverarbeiter

h) dem Verantwortlichen alle erforderlichen Informationen zum Nachweis der Einhaltung der in diesem Artikel niedergelegten Pflichten zur Verfügung stellt und Überprüfungen – einschließlich Inspektionen –, die vom Verantwortlichen oder einem anderen von diesem beauftragten Prüfer durchgeführt werden, ermöglicht und dazu beiträgt. …“

Ist eine solche Vergütungsklausel im AV-Vertrag zulässig?

Wir teilen Ihre Meinung!

Ein weiters Argument für diese Auffassung: Die Vergütungsklausel könnte eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 BGB darstellen, womit die Klausel auch AGB-rechtlich unzulässig wäre.

Begründung:

Bei Auftragsverarbeitungsverträgen nach Art. 28 DSGVO handelt es sich fast immer um vorformulierte Vertragsbedingungen. Es gibt im AGB-Recht nur enge Grenzen, innerhalb derer von den gesetzlichen Regelungen abgewichen werden dürfen. Da nach Art. 28 DSGVO grundsätzlich dem Auftraggeber das Recht zusteht, seine Kontrollmaßnahmen durchzuführen, kann ihm die Ausübung dieses Rechts nur in sehr engen Grenzen erschwert werden. Insbesondere die Übernahme der Personalkosten des Auftragsverarbeiters ist daher aus unserer Sicht mit der Regelung in Art. 28 Abs. 3 lit. h) DSGVO unvereinbar und damit eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Damit wäre diese Klausel unwirksam.

Wie ist nun in so einem Fall vorzugehen?

Drei Möglichkeiten:

  1. In einem Standardvertrag kann die Klausel eventuell stillschweigend angenommen – und später dann AGB-rechtlich angegriffen werden, wenn sich der Auftragsverarbeiter bei einer Rechnungstellung darauf stützen möchte.
  2. Klausel aus dem Vertrag rausverhandeln, damit Klarheit herrscht (beste Lösung!)
  3. Falls 2. nicht möglich ist, weil sich Vertragspartner widersetzt oder ein großer Player ist, der AV-Verträge generell nicht verhandelt: Vertrag annehmen, aber dieser einen Klausel konkret widersprechen.

Stand: 20.07.2022