Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.

Die Einwilligung gilt im Zweifel als erteilt, wenn der Abgebildete dafür, dass er sich abbilden ließ, eine Entlohnung erhielt.

Wichtige Vorschrift ist hier § 22 KUG

• Es reicht, wenn eine mündliche Einwilligung vorliegt (Das Gesetz spricht konkret von „Einwilligung“, Schriftlichkeit  ist nicht vorgeschrieben - aber natürlich auch nicht verboten).
• Achtung: im Zweifel muss man die Einwilligung nachweisen.

Die DSGVO findet keine Anwendung im privaten Bereich, d.h. die Veröffentlichung von Fotos von Familie und Freunden unterliegen nicht der DSGVO. § 22 KUG  ist aber immer anzuwenden. 

Bei einer unzulässigen Verbreitung von Fotos kann grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorliegen.

Der in seinen Rechten Verletzte kann Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz verlangen.

Im beruflichen Kontext greift zusätzlich die DSGVO.

Welche Anforderungen stellt die DSGVO bzgl. der Einwilligung?

Art. 6 DSGVO - Rechtmäßigkeit der Verarbeitung

Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:

a) Die betroffene Person hat ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben;

b) Die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen;

c)….

• Die DSGVO-rechtliche Einwilligung sollte man (wegen der Verpflichtung zum jederzeitigen Nachweis), eine Einwilligung in Textform einholen.
• Schriftlich, per E-Mail oder elektronische Zustimmung.

Im Beschäftigtenverhältnis greift neben der DSGVO auch § 26 BDSG.

26 BDSG --> § 26 Abs. 2, S. 3: Im Arbeitsverhältnis ist die Einwilligung zwingend schriftlich oder elektronisch vorgeschrieben.

• Im Arbeitsverhältnis ist die Einwilligung zwingend schriftlich oder elektronisch vorgeschrieben.
• Schriftlich, per E-Mail oder elektronische Zustimmung.

Inhalt der Einwilligung:

• Angabe der Kategorien
• Zweck der Datenverarbeitung
• Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit

Die Einwilligung im Arbeitsverhältnis muss zudem freiwillig sein: Eine Einwilligung im Arbeitsverhältnis kann nur dann freiwillig sein, wenn der Arbeitnehmende eine Wahl hat und ihm/ihr keine Konsequenzen drohen, falls er/sie die Einwilligung verweigert.

Folgende Gesetze müssen hier zur Beantwortung hinzugezogen werden:

UrhG: Urheberrecht besteht 70 Jahre bei Fotografien (§ 64 UrhG);
hat mit Löschungspflichten nichts zu tun, sondern nur mit Urheberrechten, v.a. Verwertungsrechten nach §§ 15 ff. UrhG

KUG: bei Bildnissen muss eine Einwilligung vorliegen nach § 22 KUG oder eine Ausnahme nach § 23 KUG. Wenn Einwilligung widerrufen wird --> Löschung!

DSGVO: Löschung bei Zweckerreichung oder Wegfall des Zwecks, oder die anderen Gründe des Art. 17 DSGVO

• Geht DSGVO oder KUG vor, wenn es um die Prüfung der Zulässigkeit einer Veröffentlichung geht?
  --> DSGVO gilt neben dem KUG!
• Im BDSG-neu gibt es keine Ausnahme für „Meinungsfreiheit“
• Rechtslage derzeit etwas unklar v.a. für private Fotos, auf denen Menschen als „Beiwerk“ zu sehen sind
• Rechtslage aber für die Mehrzahl der Anwendungsgebiete klar: Fotos mit Menschen drauf bei Schulfeiern, Ausflüge, Veranstaltungen, Websites etc.: Einwilligung einholen!
• Gleiches Ergebnis gilt für Löschfristen: Wenn Einwilligung widerrufen wurde: löschen!
  Ansonsten: je nach Vereinbarung.

• Art. 7 Abs. 3 DSGVO sieht für die erteilte Einwilligung ein Widerrufsrecht vor, über das die betroffene Person bei der Einholung der Einwilligung zu informieren ist. Das Widerrufsrecht ist jederzeit und ohne Angabe von Gründen möglich, es wirkt ex nunc (für die Zukunft).
• Mit der Ausübung des Widerrufsrechts entsteht ein Löschungsanspruch gem. Art. 17 Abs. 1 lit. b DSGVO.
• Der Widerruf kann grundsätzlich formlos und ohne Begründung erfolgen.
• Für eine wirksame Einwilligung muss die abgebildete Person nicht volljährig sein, sie muss jedoch einwilligungsfähig sein.
• Dies bedeutet, dass die betroffene Person fähig sein muss, selbstständig eine Entscheidung darüber treffen zu können, ob sie auf einem Foto aufgenommen werden möchte und ob dies veröffentlicht werden soll. Daher bedarf es auch bei einem Widerruf keiner zusätzlichen Genehmigung durch die Eltern, sollte die erforderliche Einwilligungsfähigkeit vorliegen

Welche  Bilder / Videos müssen tatsächlich gelöscht werden?

• Widerruft die betroffene Person ihre Einwilligung, so hat eine Löschung zu erfolgen, wenn es an einer anderweitigen Rechtsgrundlage für die Verarbeitung fehlt. Das wäre z.B. eine vertragliche Vereinbarung, wie z.B. ein Model-Release-Vertrag.
• Wenn keine Ausnahmeregelung des Art. 17 Abs. 3 DSGVO greift, müssen alle Bilder und Videos der betroffenen Beschäftigten gelöscht oder die Beschäftigten darauf unkenntlich gemacht werden.
• Eventuelle Videos (z.B. auf Tik Tok) müssen gelöscht werden, sollte die Instagram Story für die Zukunft geplant sein, darf diese auch nicht veröffentlicht werden (ex tunc Wirkung des Widerrufs).
• Ein logistischer, finanzieller oder organisatorischer Aufwand steht dem Recht auf Löschung nicht entgegen.

Im Rahmen der in lit. f normierten zentralen Abwägungsklausel der DS-GVO sind die berechtigten Interessen des Verantwortlichen mit denen sich gegebenenfalls gegen die Verarbeitung gerichteten Interessen der betroffenen Person abzuwägen.

Aus unserer Sicht lässt sich das nur für absolute Ausnahmefälle verargumentieren. Wirtschaftliche Interessen („zu teuer, die Marketing-Kampagne abzublasen“) sind ein schwaches Argument, wenn es um Grundrechtsabwägungen geht. In aller Regel gehen überwiegen hier die Interessen und Grundrechte der betroffenen Person.

Der Model-Release Vertrag stellt einen guten Ausweg vom Einwilligungserfordernis dar, denn ist ein solcher wirksam geschlossen, kann die Verarbeitung auf Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO gestützt werden. Gleichzeitig überträgt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Nutzungsrechte am Bild, sodass auch das Einwilligungserfordernis nach § 22 KUG erfüllt ist. Der Vertrag sollte jedoch rechtssicher gestaltet werden und der Entwurf ggf. anwaltlich geprüft werden.

Model Release Vertrag als Ausweg vom Einwilligungserfordernis

Im Arbeitsverhältnis:

Aufgrund des starken Arbeitnehmerdatenschutzrechts, ist in Arbeitsverhältnissen der Versuch das Einwilligungserfordernis mittels eines Model-Release-Vertrages herzustellen, kritisch zu sehen. Es sollte auf jeden Fall eine angemessene Vergütung vereinbart werden. Je mehr der Mitarbeiter in den Fokus rückt und vor allem je mehr die Bilder (professionellen) Model-Bildern nahekommen, desto höher muss die Vergütung ausfallen, damit der Vertrag nicht als unwirksam angesehen wird.

Wird eine „Model-Release-Klausel“ standardmäßig im Arbeitsvertrag aufgenommen, ist zu beachten, dass es dann um eine AGB handelt. Eine solche Klausel wäre (wohl) unwirksam (§§ 305c, 307 BGB).

Ein Muster für einen solchen Vertrag findet man bspw. hier.

Kommen statt der Einwilligung evtl. die berechtigten Interessen des Arbeitgebers als Rechtsgrundlage für das Fotografieren und die Veröffentlichung in Betracht, vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO?

§ 26 BDSG sperrt nicht die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, sondern ergänzt nur die Vorschriften des Art. 6 DSGVO nach Art. 88 DSGVO.

Damit stellt sich die Frage, ob das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Veröffentlichung der Portraits seiner Vertriebsmitarbeiter das Datenschutzinteresse der Mitarbeiter überwiegt. Mit der Veröffentlichung der Fotos verfolgt das Unternehmen den Zweck, den Kunden einen persönlichen Ansprechpartner zu bieten. Gerade, wenn die Konkurrenz Portraitfotos veröffentlicht, könnte es einen (erheblichen?) Wettbewerbsnachteil für das Unternehmen darstellen, wenn es selbst keine Bilder veröffentlicht.

Gegen ein das Datenschutzrecht der Mitarbeiter überwiegendes Verarbeitungsinteresse spricht, dass es sich um Bilder von Personen handelt. Das Recht der Mitarbeiter auf informationelle Selbstbestimmung ist im Hinblick auf die höhere Sensibilität von Fotos (wohl) höher anzusetzen. So werden Bilder heutzutage von Unternehmen wie Clearview AI massenweise über öffentlich zugängliche Webseiten gesammelt und in einer riesigen Datenbank zusammengefügt. Dem Arbeitnehmer kann (wohl) nicht aufgebürdet werden, dass er mit einer Veröffentlichung nur allein deshalb rechnen muss, weil er im Vertrieb des Unternehmens tätig ist.

Sonderfall:

Ein Mitarbeiter hat erst der Veröffentlichung seines Fotos zugestimmt und widerruft dann diese Einwilligung, nachdem er das Unternehmen verlassen hat. Dürfen die Bilder nicht mehr veröffentlicht wenden? Wie ist in diesem Kontext der Art. 7 Abs. 3 S. 2 DSGVO zu deuten?

Gem. Art. 7 Abs. 3 S. 2 DSGVO „[…] wird die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung nicht berührt“.
Art. 7 Abs. 3 S. 2 DSGVO regelt damit, dass die vergangene – bis zum Widerruf getätigte – Verarbeitung des Bildes trotz des Widerrufs rechtmäßig bleibt. Damit ist festgelegt, dass dem Widerruf der Einwilligung keine Rückwirkung zukommt, er also die bis zum Widerruf im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO erfolgte Verarbeitung nicht rechtswidrig macht. Auf den Beispielsfall bezogen bedeutet dies, dass die Verarbeitung des Bildes zum Herstellen der Werbematerialien – soweit sie vor Widerruf erfolgt ist – rechtmäßig war. Alle weiteren Verarbeitungstätigkeiten i.S.d. Art. 4 Nr. 2 DSGVO sind nach dem Widerruf rechtswidrig.

Nun ließe sich argumentieren, dass die nicht automatisierte Verarbeitung, z.B. durch händisches Verteilen von bereits hergestellten Werbematerialen, nicht dem sachlichen Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 1 DSGVO unterliegt. Zu beachten ist aber, dass die vorherige Verarbeitung, insb. die Speicherung und Vervielfältigung des Bildes, der DSGVO unterfallen ist und mit Widerruf der Einwilligung alle auf Basis der Einwilligung erhobenen personenbezogenen Daten gem. Art. 17 Abs. 1 lit. b DSGVO unverzüglich durch den Verantwortlichen zu löschen sind (soweit keine andere Rechtsgrundlage für die Verarbeitung besteht, was – wie bereits besprochen – nicht der Fall ist). Hierunter fallen das ursprüngliche Bild sowie alle Replikationen davon. Die einzige Möglichkeit, wie der Arbeitgeber das Bild weiter rechtmäßig verarbeiten könnte, wäre die Weiterbenutzung mit dem Beschäftigen vertraglich zu regeln (hierzu sogleich).

Dem Arbeitnehmer steht zudem ein Anspruch auf Unterlassung und Vernichtung nach §§ 823, 1004 BGB (und Art. 17 DSGVO) zu. Weiterhin kommen Schadensersatzansprüche, z.B. aus Art. 82 DSGVO in Betracht.

Den Abschluss des Arbeitsvertrages von einer Einwilligung in die Veröffentlichung Portraits abhängig zu machen, ist (wohl) ebenfalls rechtswidrig. Eine solche Einwilligung wäre nicht als freiwillig anzusehen. Dies ergibt sich aus den in § 26 Abs. 2 BDSG niedergelegten Rechtsgedanken sowie aus dem in Art. 7 Abs. 4 DSGVO kodifizierten Kopplungsverbot, das zwar möglicherweise nicht direkt anwendbar ist („Erfüllung des Vertrages“ und nicht „Begründung“), dessen Gedanke aber ebenfalls herangezogen werden kann und ein gewichtiges Argument gegen die Freiwilligkeit einer solchen Einwilligung durch den Arbeitnehmer darstellt.

Um Fotos veröffentlichen zu können, muss grundsätzlich immer die Einwilligung eingeholt werden. Wichtig ist hierbei, zwischen dem Recht am eigenen Bild (Persönlichkeitsrecht) und dem Urheberrecht zu unterscheiden.

Für das Recht am eigenen Bild ist entscheidend, ob die abgebildeten Personen noch identifizierbar sind und ob das Bild in einem Kontext verwendet wird, der ihre Persönlichkeitsrechte verletzen könnte. Für zeitgeschichtliche Dokumentationen und Publikationen, die dem öffentlichen Interesse dienen, können Ausnahmen gelten, insbesondere wenn es sich um historische Ereignisse oder öffentliche Persönlichkeiten handelt.

Für den Fall, dass die abgebildete Person bereits verstorben ist, ist die Einwilligung der Angehörigen einzuholen.

Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie - § 22 

„Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Die Einwilligung gilt im Zweifel als erteilt, wenn der Abgebildete dafür, daß er sich abbilden ließ, eine Entlohnung erhielt. Nach dem Tode des Abgebildeten bedarf es bis zum Ablaufe von 10 Jahren der Einwilligung der Angehörigen des Abgebildeten. Angehörige im Sinne dieses Gesetzes sind der überlebende Ehegatte oder Lebenspartner und die Kinder des Abgebildeten und, wenn weder ein Ehegatte oder Lebenspartner noch Kinder vorhanden sind, die Eltern des Abgebildeten.“

• Hinweise für die Verwendung von digitalem Bildmaterial in amtlichen Denkmalinformationssystemen mit öffentlichem Zugriff
  

§ 23 KUG [Ausnahmen zu § 22]

(1) Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden:

1.Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte;

2.Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen;

3.Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben;

4.Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient.

(2) Die Befugnis erstreckt sich jedoch nicht auf eine Verbreitung und Schaustellung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird.

„… Für die Frage, ob ein Bildnis dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen ist, ist das Interesse der Öffentlichkeit an einer vollständigen Information über das Zeitgeschehen maßgeblich. Der Begriff der Zeitgeschichte ist zugunsten der Pressefreiheit in einem weiten Sinne zu verstehen; er umfasst nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung oder spektakuläre und ungewöhnliche Vorkommnisse, sondern alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichen Interesse. Dazu können auch Angelegenheiten von nur regionaler oder lokaler Bedeutung gehören. … (Beispiele: Vernissagen von Ausstellungen bekannter Künstler, die Hochzeit des Fernsehmoderators Günter Jauch, was die Abbildung auch der Braut rechtfertigte; die Hochzeit des Moderators Markus Lanz, die Beisetzung des Fürsten Rainier von Monaco….“) Aus: Wandtke/Bullinger/Fricke, 6. Aufl. 2022, KUG § 23 Rn. 4)

BGH: Dazu muss zwischen dem Publikationsinteresse und dem Persönlichkeitsrecht des Einzelnen im Einzelfall abgewogen werden. Kriterien:

• Bekanntheit des Abgebildeten
• Art der Berichterstattung
• Umstände der Bildbeschaffung
• Informationswert der Berichterstattung
• Geschütztheit der speziellen Persönlichkeitssphäre

Fazit:

Grundsätzlich gilt DSGVO und KUG. Fragen, die zu beantworten sind:

1.Lebt die Person noch und ist sie identifizierbar? Falls ja: Einwilligung einholen, Falls nein: 10 Jahre Einwilligung der Angehörigen einholen. Danach besteht kein Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Person mehr.

2.Ist die Person nicht identifizierbar und liegt auch keine Einwilligung aus früheren Zeiten vor: Abwägung vornehmen, evtl. greift Ausnahme des § 23 Abs. 1 Ziff. 1 KUG

Grundsätzlich sind Tiere zwar keine Sachen, werden laut § 90a BGB aber wie Sachen behandelt. Mit dem Verbreiten von Tierfotos hat sich das Amtsgericht Köln (AG Köln Urt. v. 22.6.2010 – 111 C 33/10) in dem Fall des „Rinderkalbes Anita“ ausführlich beschäftigt. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass weder durch das Fertigen der Fotos noch durch deren Verbreitung die Eigentümerin des Kalbes in ihren Rechten verletzt wurde, denn beides stellt keine Einwirkung auf das Eigentum als solches dar.

Zwar kann in der unzulässigen Verbreitung von Fotos grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts liegen, hierfür ist jedoch immer ein Bezug zur menschlichen Persönlichkeit erforderlich, d.h. dass sich Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Rechtsgutinhabers ziehen lassen.

Auf dem eigenen Grund und Boden hat der Eigentümer das Hausrecht. Er kann daher auch bestimmen, ob Besucher dort Fotos machen können. Hält man sich auf einem fremden Grundstück auf, empfiehlt es sich also, den Eigentümer bzw. Bewohner, um Erlaubnis zu fragen, bevor man seine Tiere fotografiert.

Das Fotografieren fremder Gebäude ohne die Berechtigung des Eigentümers sowie die anschließende Verbreitung dieser Fotos, wird von der Rechtsprechung differenziert beurteilt:

Unabhängig vom Verwendungszweck liegt keine Eigentumsverletzung vor, wenn die Fotos von einer allgemein zugänglichen Stelle aus geschossen werden. Denn der Vorgang des Fotografierens selbst wirkt sich in diesem Fall in keiner Weise auf die Sache aus, vgl. BGH NJW 1989, 2251, Rn. 2252.  Die Rechtsprechung orientiert sich insofern an § 59 I 1 UrhG, nach dem es erlaubt ist, Werke nach § 2 UrhG,

Stand: Dezember 2023