Wann darf man Werbung per E-Mail verschicken?

Zulässigkeit von E-Mail Werbung

Werbe E-Mails sind grundsätzlich eine „unzumutbare Belästigung“ nach § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG  (--> also SPAM!) – und damit unzulässig.

Unter Werbung fallen dabei nicht nur klassische Angebot von Produkten, sondern auch Maßnahmen, die der mittelbaren Absatzförderung dienen. Darunter können auch Bewertungsanfragen und Kundenzufriedenheitsanfragen, Pressemitteilungen, Linkanfragen, Kooperationsanfragen, E-Mails mit Gutscheinen, Imagewerbung und Newsletter fallen.

Zulässigkeit von Werbung per E-Mail

Bei folgenden Ausnahmen ist Werbung per E-Mail zulässig

Ausnahme 1:
Ausdrückliche Einwilligung des Beworbenen. Hierzu gehört z.B. auch der Double-Opt-In bei Newslettern

Ausnahme 2:
§ 7 Abs. 3 UWG

Werbe-E-Mails sind damit ausnahmsweise keine unzumutbare Belästigung, wenn folgende vier Voraussetzung gemeinsam vorliegen:

  1. E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit Verkauf einer Ware/Dienstleistung erhalten und
  2. Direktwerbung für eigene ähnliche Waren/Dienstleistungen und
  3. Kein Widerspruch des Kunden gegen Verwendung und
  4. Hinweis bei Erhebung und jeder Verwendung auf jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit

Beim Hinweis „bei Erhebung und jeder Verwendung auf jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit“ sind zudem die Vorgaben der DSGVO zu berücksichtigen, v.a. Art. 13 DSGVO. Hier geht es vor allem um die Informationspflichten darüber, wie die Daten verarbeitet werden.

Zulässigkeit von Werbung per Mail bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen

E-Mail-Werbung ist zulässig, wenn entweder eine Einwilligung oder die Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG vorliegt und gleichzeitig alle datenschutzrechtlichen Vorgaben, insbesondere des Art. 13 DSGVO, eingehalten werden.

Spezialfälle - Beispiele

Wie gestaltet man einen Newsletter datenschutzkonform unter der Prämisse des HWG (Heilmittelwerbegesetzes)?

Konkrete Frage: Ist es in Ordnung, wenn keine Berufsgruppe gespeichert wird, nur „Arzt: ja/nein“ – und dann HWG-Werbung angehängt wird.  

Dies wäre die rechtssicherste Methode. Hiermit würde man nur die Daten verarbeiten, die zur Aussendung des Newsletters nötig sind und damit den Grundsatz der Datenminimierung (Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO) in vorbildlicher Weise umsetzen.

Kann man außerhalb eines Newsletters weitere E-Mail-Werbeaktionen vornehmen? 

Um diese Frage noch besser beantworten zu können, wird zwischen wettbewerbsrechtlicher und datenschutzrechtlicher Situation unterschieden. Dabei ist zu beachten, dass beide Rechtsgebiete im Zusammenhang miteinander stehen. 

Unter der Prämisse, dass keine nach dem HWG verbotenen Werbearten an andere Empfänger als Ärzte versendet werden, stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:

Wettbewerbsrechtliche Situation

Grundsätzlich bedarf es für Newsletter-Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG der Einwilligung des Empfängers. Hierbei muss ein sog. „Double-Opt-In“ Verfahren implementiert sein. Dies bedeutet, dass mittels einer Bestätigungs-E-Mail überprüft werden muss, ob der Inhaber des E-Mail-Accounts identisch mit demjenigen ist, der sich für den Newsletter registriert hat, also dass der Inhaber des E-Mail-Accounts den Erhalt auch wirklich wünscht. Letztlich darf der Werbende erst mit der Bestätigung davon ausgehen, dass der Inhaber des E-Mail-Accounts die Werbung wünscht.

Eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung macht § 7 Abs. 3 UWG, in dem das sog. „Bestandskundenprivileg“ festgeschrieben ist. Bestandskunde meint eine Person, von der man die elektronische Postadresse im Vorfeld im Rahmen des Verkaufs einer Ware oder Erbringung einer Dienstleistung erhalten hat (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Die Email-Adresse darf dann zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG). Außerdem darf der Kunde nicht widersprochen haben (§ 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG), wobei er bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden muss (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG).

D.h. unabhängig vom Berufsbild ist der Versand von Newsletter-Werbung an die Empfänger wettbewerbsrechtlich möglich, wenn diese in den Erhalt eingewilligt haben oder die Voraussetzungen des Bestandskundenprivilegs erfüllt sind.

Datenschutzrechtliche Situation

Die Speicherung und das Abrufen der notwendigen Daten zum Zwecke der Versendung eines auf das Berufsbild passenden Newsletters ist auf der Grundlage eines „berechtigten Interesses“ nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f, (Abs. 4) DSGVO (siehe auch Erw. 47 S. 2) nur möglich, wenn damit der Versand eines Newsletters bezweckt wird, der die Voraussetzungen des wettbewerbsrechtlichen „Bestandskunden-Privilegs“ des § 7 Abs. 3 UWG erfüllt.

Anderenfalls wären die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO nicht erfüllt. Einerseits könnte man in einem solchen Fall bereits am Vorliegen eines „berechtigten Interesses“ zweifeln, denn das Interesse soll mit einem wettbewerbsrechtlich unzulässigen Mitteln erreicht werden. Zumindest aber überwiegt das Interesse des Verantwortlichen in einem solchen Fall nicht das Interesse des Betroffenen, da der Betroffene nicht davon ausgehen muss (Erwartungen des Betroffenen sind nach Erw. 47 S. 1 HS. 2 in die Abwägung einzustellen), dass seine Daten zu einem wettbewerbsrechtlich unzulässigen Zweck erhoben und weiterverarbeitet werden (siehe auch Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO – Prinzip der Rechtmäßigkeit und Verarbeitung nach Treu und Glauben – sowie Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO „legitime Zwecke“).
Dies entspricht auch der rechtlichen Einschätzung der DSK auf S. 5, 6 ihrer Orientierungshilfe für Direktwerbung.

Zu beachten: Wenn nicht bereits bei dem ursprünglichen Erstkontakt dem Kunden ein Hinweis auf die Weiterverarbeitung zum Zwecke des Newsletters gegeben wurde, ist das vor Versand des Newsletters nachzuholen (Art. 13 Abs. 3 DSGVO) und der Betroffene ist auf sein datenschutzrechtliches Widerspruchsrecht (Art. 21 Abs. 2, Abs. 3 DSGVO) gem. Art. 21 Abs. 4 DSGVO hinzuweisen.

Zudem stellt sich die Frage, ob Berufsgruppen abgespeichert werden dürfen. Hier kommt wieder der Grundsatz der Datenminimierung (Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO) zum Tragen. Besser wäre es, wenn „passt für Aussendung des Newsletters X“ vermerkt ist, anstatt die Berufsgruppen abzuspeichern, da damit nicht sofort eine Zuordnung der Person zu einer gewissen Berufsgruppe getroffen werden kann. Für einen Auftragsverarbeiter ist so ggf. nur ersichtlich, dass Inhaber des E-Mail-Accounts X einen Newsletter für bestimmte Werbeartikel erhält, sich also (wahrscheinlich) für Produkte Y interessiert. Der Berufsstand wäre eine hierzu zusätzliche und sensiblere Information.


Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, wenn die Berufsgruppen bereits wegen anderer rechtlicher Vorgaben im System (z.B. Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO) gespeichert sind. Der Grundsatz der Datenminimierung umfasst nicht nur die Minimierung des Datenbestandes als solchen, sondern auch die Minimierung von Zugriffen (Pötters, in Gola/Heckmann, Datenschutz-Grundverordnung – Bundesdatenschutzgesetz, Art. 5 Rn. 23). Von daher wäre aus datenschutzrechtlicher Sicht vorzugswürdig, wenn auf personenbezogene Datum des Berufsstandes weniger oft zugegriffen wird, und der Versand des Newsletters über einen Vermerk wie „passt für Aussendung des Newsletters X“ gehandhabt wird, anstatt dazu auf die Daten zum Berufsstand zurückzugreifen.

Hinweis:

zu beachten sind stets Informationspflichten des Art. 13 DSGVO bei Erhebung der Daten, unabhängig, ob die Verarbeitung auf eine Einwilligung oder auf das berechtigte Interesse gestützt wird.

 

Angenommen, es gibt einen Newsletter-Abonnenten, der dem weiteren Erhalt des Newsletters widerspricht. Darf ich den Kunden auf eine Sperrliste aufnehmen?

Betroffener ist nur Abonnent des Newsletters:

In einem solchen Fall ist das Führen des Namens auf einer Sperrliste nicht notwendig und dem Löschbegehren ist zu folgen. Werden die personenbezogenen Daten (E-Mail, Name usw.) des Betroffenen nur verarbeitet, weil sich dieser zum Newsletter angemeldet hat, sind bei Widerruf der Einwilligung alle seine personenbezogenen Daten nach Art. 17 Abs. 1 lit. b DSGVO zu löschen. Der Wunsch nach Löschung kann hier mit dem Werbesperrwunsch (eigentlich) nicht kollidieren. Werden die Daten (also die E-Mail-Adresse) des Betroffenen aus dem System des Verantwortlichen gelöscht, ist nicht ersichtlich, wie der Betroffene noch weiterhin Werbung vom Verantwortlichen erhalten könnte. Es bedürfte einer Neuanmeldung des Betroffenen zum Newsletter, mit der dieser erneut seine Einwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO abgibt. Insoweit decken sich also der Wunsch, in Zukunft keine Werbung mehr zu erhalten, und der Wunsch, dass der Verantwortliche keine personenbezogenen Daten des Betroffenen mehr speichert.

Betroffener ist Bestandskunde des Verantwortlichen:

Was gilt, wenn der Betroffene Bestandskunde des Verantwortlichen ist und dem Erhalt des Newsletters (§ 7 Abs. 3 UWG) widerspricht und Löschung seiner Daten begehrt.

Das Besondere an dieser Situation ist, dass gewisse Daten vom Verantwortlichen trotz des Löschbegehrens aufbewahrt werden (müssen) (vgl. Art. 17 Abs. 3 lit. b, lit. e DSGVO). Damit könnte es dazu kommen, dass (aus Versehen) seine Kontaktdaten trotz des Werbesperrwunsches zu weiterer Werbung genutzt werden.

Aber auch hier geht der Wunsch nach Löschung vor und Löschung sowie Werbesperrwunsch gehen Hand in Hand. Einer Sperrliste bedarf es in einem solchen Fall nicht. Vielmehr kann der Verantwortliche statt einer „Black-List“ eine „White-List“ führen und diejenigen Kunden darauf vermerken, an die ein Newsletter versendet werden darf. Eine andere Möglichkeit wäre ein Datenfeld im System, das angibt, ob der Kunde einen Newsletter erhalten darf oder nicht. Auch hier kommt es damit zu keiner Erstellung einer separaten Sperrliste und dem Replizieren von Daten.

Da die Notwendigkeit einer Sperrliste entfällt, gibt es auch keine Rechtsgrundlage dafür, die Daten des Betroffenen auf einer solchen weiter zu verarbeiten, obwohl der Betroffene Löschung verlangt. Es fällt in die Verantwortlichkeit des Unternehmens sicherzustellen, dass sowohl das Löschbegehren erfüllt wird als auch, dass keine Werbung mehr an den Betroffenen versendet wird. Beide Pflichten sind in dem Fall eines Newsletters problemlos umsetzbar.

Stand: Dezember 2022

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